近日，网曝国内明星疑似海外代孕生子，该讯息很快登上各大主流媒体热搜排行。一时间，已悄然生息多年的“代孕”话题，又进入公众的视线范围。代孕在我国是否合法？谁才是代孕孩子的母亲？

一、代孕在我国属于“法律不禁，政府不允”

早至2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（中华人民共和国卫生部令第14号），该办法第三条规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”同时该办法第二十二条规定，实施代孕技术的，“由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

2003年原卫生部修订了《人类辅助生殖技术规范》，该规范第三条实施技术人员的行为准则第（五）款明确规定：“禁止实施代孕技术。”

原卫生部作出的上述规定效力级别为部门规章及技术规范性文件，只能约束医疗机构和医务人员的行为。在立法进程中，原卫计委曾在向全国人大常委会提出的《人口与计划生育法修正案（草案）》中，增加有关代孕的禁止性规定，但因涉及家庭伦理，引起的争议较大，最终的表决稿删除了前述条款。

《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行”，将代孕这一人类辅助生殖技术纳入医疗范畴。因此，对非医务人员的公民，如实施代孕技术，将涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条关于非法行医罪的规定，“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。

截止目前，尚无法律、行政法规对代孕进行明确的禁止性规定。不同于行政法“法无授权即禁止”，民法崇尚“法无禁止即自由”，目前尚无禁止民众代孕的法律依据，因此，从某种程度上讲，代孕处于“法律不禁，政府不允”的灰色地带，也正因为如此，我国具有代孕需求的民众多求助于地下代孕产业链，或求助于海外代孕合法的国家。

二、谁是代孕孩子的母亲？

（一）代孕子女权利保护

2024年1月1日实施的《民法典》第一千零七十一条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。”因此，代孕子女依法应与婚生子女享有同等的权利。

（二）谁才是代孕孩子法律上的母亲？

代孕过程中，有供卵者、委托妻子、怀孕者、委托丈夫四个重要角色，谁是孩子的父亲，在家庭伦理上并不会存在较大的争议，通常由遗传学基因确定孩子的父亲。

但谁是孩子的母亲呢？有三种情况：

第一，委托妻子为供卵者，则存在以医学分娩作为界定标准的分娩母亲，和以遗传学基因作为界定标准的基因母亲；

第二，怀孕者也同时是供卵者，则存在建立收养关系的养育母亲，和在医学分娩和遗传学基因标准同时满足的分娩及基因母亲；

第三，供卵者既非委托妻子，也非怀孕者，则存在以医学分娩作为界定标准的分娩母亲，和以遗传学基因作为界定标准的基因母亲，以及建立收养关系的养育母亲。

上述情形，在法律对代孕子女地位未予以明确规定的情况下，在监护权纠纷、继承纠纷乃至赡养纠纷等一系列涉及家庭关系的纠纷中，对目前的司法体系具有极大的挑战。

上海市第一中级人民法院陈某诉罗某监护权纠纷案（（2015）沪一中少民终字第56号），是全国典型的因代孕子女监护权归属问题产生的纠纷，二审法院关于代孕子女法律地位的问题，认为：

1、司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则；对于生父的认定，则根据血缘关系而作确定。

2、“怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移给了其他女性”，从而背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度，故不为我国法律所认可。

3、代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等，更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。

4、我国法律对此缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。本院认为，“契约说”体现的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治有严格的限制，即便在代孕合法化的国家，亦须专门立法予以规制。“子女利益最佳说”以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据，此与我国传统的伦理原则及价值观念不相符合，缺乏社会文化基础。“血缘说”虽然有着天然的生物学基础，但在民众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系而言，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。何况，最高法院1991年就已经突破了纯粹的血缘主义，而在我国尽管合法的卵子捐献渠道极为有限，但亦不能否认存在合法捐卵的情形，故“血缘说”亦不可取。“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。

因此，法院在代孕子女身份关系的认定上，得出结论——法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者。